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Direito Digital: Análise das novas regras para a contratação de Serviços de TI pelo Governo Federal.

Por José Antonio Milagre

Data de Publicação: 26 de Janeiro de 2009

Advogado Especialista em Direito Digital e das Telecomunicações

A profissionalização e o reconhecimento do Software Livre. O fim da duplicidade de Softwares, licitações milionárias descabidas e "farra das terceirizadas". O início da moralização da Gestão da Tecnologia da Informação no Governo. Fim da falta de planejamento adequado a alocação de recursos na área de Tecnologia de Informação. Um exemplo para os Governos Estaduais e Prefeituras. Um exemplo de que nem tudo que é privado, é melhor.

Está em vigor no Brasil, desde o dia 02 de janeiro de 2009, a Instrução Normativa 04, de 14 de maio de 2008[1], da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, que dispõe sobre o processo de contratação de serviços de Tecnologia da Informação pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

A norma em questão efetivamente realiza ajustes necessários no que cerne à terceirização de serviços de tecnologia da Informação, de alguma forma dificultando a atuação de empresas que utilizavam-se dos certames públicos como válvula para o fácil enriquecimento, oferecendo todo o tipo de "solução", mesmo que solução idêntica existisse no prédio do órgão ao lado.

Segundo a precitada legislação, todas as contratações de serviços de tecnologia da informação devem ser precedidas de planejamento, que deve estar de acordo com o "Plano Diretor de Tecnologia da Informação - PDTI", sendo este subsidiado pela Estratégia Geral de Tecnologia da Informação da Administração Publica, documento que contempla as demandas de recursos humanos das áreas de Tecnologia da Informação, e que deverá ser revisado anualmente.

Encerram-se também as terceirizações para cargos estratégicos e de gestão, que deverão ficar nas mãos dos concursados/confiança. A gestão da segurança da informação também é devolvida a funcionários do governo. Segundo o artigo 5o. da norma, não se pode mais também terceirizar todo o contexto da TI de um órgão público, para vários projetos ou serviços, igualmente, não se podendo contratar mais de um serviço ou solução em um único contrato. A Contratação agora é por serviço específico, realizou, recebe. Permanecem os órgãos podendo contratar terceiros para atividades de suporte técnico ou avaliação da qualidade, desde que supervisionados por servidores do órgão.

Contratar um serviço de Ti fica mais difícil, sendo necessário estudos de avaliação de necessidade, impacto e motivação. Igualmente, a administração pública ou suas Autarquias estão proibidas de contratar serviços de Ti com terceiros sem antes verificar:

  1. Disponibilidade de solução similar em outro órgão ou entidade da Administração Pública Federal;

  2. Soluções existentes no Portal do Software Público Brasileiro (http://www.softwarepublico.gov.br);

  3. Capacidade e alternativas do mercado, inclusive a existência de software livre ou software público;

d) Observância às políticas, premissas e especificações técnicas definidas pelos Padrões de Interoperabilidade de Governo Eletrônico - e-PING e Modelo de Acessibilidade em Governo Eletrônico e e-MAG, conforme as Portarias Normativas SLTI nº 5, de 14 de julho de 2005, e nº 3, de 07 de maio de 2007.

Com efeito, a norma cria uma relação entre os órgãos da administração federal, evitando que soluções e softwares similares ou para mesmas finalidades sejam desenvolvidos em duplicidade para órgãos distintos da mesma administração. Atente-se também para a necessidade de os gestores verificarem se a solução não existe em Plataforma Open Source, desde que demonstre capacidade para satisfazer os requisitos esperados. Agora, é dever do órgão público conhecer os softwares livres disponíveis! E neste ponto, até o recém empossado presidente norte-americano Barack Obama parece se interessar [2]

Em todos os casos, os softwares contratados devem estar em conformidade com os padrões de interoperabilidade e acessibilidade do governo, cujo escopo é garantir a "conversa" com demais sistemas do órgão e padrões considerados Open.

Destaque-se a preocupação do governo na relação com os "Terceirizados" certamente por conta de um histórico de processos trabalhistas dos funcionários destes. Em seu artigo 6º a norma prevê que é vedado estabelecer vínculo de subordinação com funcionário dos fornecedores; prever em edital a remuneração dos funcionários dos fornecedores; indicar pessoas para compor o quadro funcional dos fornecedores; demandar aos funcionários dos fornecedores execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação; reembolsar despesas com transporte, hospedagem e outros custos operacionais, que devem ser de exclusiva responsabilidade dos fornecedores; e prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração Pública na gestão interna da contratada.

Igualmente, proíbe-se nas licitações do tipo técnica e preço, a inclusão de critérios de pontuação técnica que não estejam diretamente relacionados com os requisitos da solução de Ti a ser contratada ou que frustrem o caráter competitivo do certame. Com isso, reduzem-se as fraudes com mirabolantes critérios previamente acordados do tipo "ERPS que contenham um campo denominado xpto", "Profissionais com a certificação desconhecida xyz", cartas de recomendação, montagem de equipe de "fachada", dentre outras práticas.

A modalidade de licitação regra torna-se o pregão, o que favorece a concorrência nacional. Interessante no Normativo fica por conta do artigo 21 que estabelece que todos os softwares desenvolvidos por terceirizados sob encomenda da Administração, passam a ser dela, que os deverá disponibilizar como "Open". Ou seja, o terceirizado ao desenvolvedor deve estar ciente que cede de maneira onerosa, não exclusiva e irrevogável, todos os direitos intelectuais relativos ao logiciário.

Tal disposição era absolutamente desnecessária, eis que existe disposição legal a respeito na Lei 9609/1998, lei do Software, vejamos:

Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

Em síntese, o balanço que fazemos é que cresce a responsabilidade dos órgãos públicos para com as compras de TI, e é natural que reduzam-se os contratos com terceiros e aumentem-se os investimentos nos concursados ou servidores de confiança, com treinamento e capacitação. A instrução apenas demonstra o que parecia claro: A gestão privada da Ti pública não foi satisfatória, e pode ser mais "limpa" com investimentos no efetivo interno para que sigam boas práticas de gestão.

A era do compartilhamento chega ao Governo Federal, reduzem-se os sugadores da máquina que não se interessam em resolver o problema, mas em empurrar horas, dias, meses, anos, até que um outro edital surja e que possam continuar neste ciclo, de "pai para filho". A regra agora é o Open Source, e se arriscar contratar um proprietário, e for constatado um Open similar e que atendia as necessidades... prepare-se para o TCU! [3]

NOTAS

  1. http://www.governoeletronico.gov.br/biblioteca/arquivos/instrucao-normativa-no-04-2
  2. http://news.bbc.co.uk/1/hi/technology/7841486.stm
  3. http://www.tcu.gov.br

Sobre o autor

José Antônio Milagre José Antonio Milagre possui MBA em Gestão de Tecnologia da Informação pela Universidade Anhanguera. É Analista de Segurança e Programador PHP e C, Perito Computacional em São Paulo e Ribeirão Preto, Advogado Especializado em Direito da Tecnologia da Informação pelo IPEC-SP, graduado pela ITE-Bauru, Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade Fênix-SP, com defesa de tese e área de concentração Crimes Eletrônicos, Valor Probatório e o Papel da Computer Forensics, Extensão em Processo Eletrônico pela Universidade Católica de Petrópolis-RJ, Treinamento Oficial Microsoft MCP, Certificação Mobile-Forensics UCLAN-USA/2005, Professor Universitário nos cursos de TI e Direito da Anhanguera Educacional e de Direito e Perícia Eletrônica na Legal Tech em Ribeirão Preto-SP , Professor da Pós-Graduação em Direito Eletrônico pela UNIGRAN, Dourados/MS (Perícia Computacional), Professor da Pós-Graduação em Segurança da Informação do Senac-Sorocaba, Professor da Pós-Graduação em Computação Forense da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Vice-Presidente da Associação Brasileira de Forense Computacional e Presidente da Comissão de Propriedade Intelectual e Segurança da Informação da OAB/SP 21 a . Subsecção, membro do Comitê de Comércio Eletrônico da FECOMERCIO-SP, membro do GU LegislaNet e TI Verde da SUCESU-SP e palestrante convidado SUCESU-ES. Professor Convidado LegalTech, UENP-Jacarezinho, UNESP, FACOL, ITE, FGP, nas áreas de Segurança da Informação, Direito Digital e Repressão à crimes eletrônicos. Co-Autor do Livro "Internet: O Encontro de dois mundos, pela Editora Brasport, ISBN 9788574523705, 2008.


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